同性恋、法律及性道德

在我国有一个“聚众淫乱罪”，具体见《刑法》第301条：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

我曾跟一个人为此很激烈地争论过，讨论的内容为同性恋浴室中发生的性行为是否有可能犯罪。概括起来，我的意见是依照《刑法》条文及相关法律解释，浴室中发生的一些事情是可以以聚众淫乱罪被公诉的。而对立方的意见其实是这并不该由刑法来管，但因为条文如此，就在一些诸如取证、认定方面与我辩论。

现在想起来，讨论的过程和内容都非常无聊。两方面对法律都是一知半解，而且针对的问题也完全不同，得不出任何结论也就是毫不希奇的事了。其实当时的双方都忽略了一个很重要的问题，即法律与道德的关系。如果能在这一点上获得一些共识，恐怕结局就会完全不同。

在中国我们接受的都是马列主义教育，法律基础课中会引用“法律是最低限度的道德，道德是法律的哨兵”这句名言。但在马列主义之外，有关法律与道德的关系的争论，却几乎从来没有停止过。对法律和道德关系的认定，甚至可以作为判定某个法律学派的重要标准。

关于法律和道德的关系，又与同性恋直接相关的论战，最著名的一次发生在英国。论战的主要双方是德富林勋爵和哈特，起因则是非常有名的《沃尔芬登报告》。该报告认为应该将同性恋及卖淫非犯罪化，并提出应给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由，因为干预公民私人生活或强加某种特定的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。

德富林在报告发表后对其观点进行了猛烈的抨击。他认为“道德即法”，道德崩坏将导致社会崩坏。因此社会有权利对道德问题作出判断，并使用法律武器强制实施它的判断。德富林也提出了强制实施应当遵循的原则：容忍最大限度的个人自由；容忍道德限度的改变；充分尊重个人隐私；法只涉及最低限度的行为标准。

哈特则反驳说，一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言社会成员的出生和死亡会影响社会存在一样荒谬。他主张在公共道德和私人道德之间划分界限，反对法律无限度地干预私人的道德生活。

这次论战的内容当然没有我归纳的这么简单，如有兴趣可以去找些相关资料来看，我想应会有些收获才是。论战的结局似乎是哈特赢了，英国后来也废除了鸡奸法。同性恋者看到这个结果当然应该欢欣鼓舞，但回过头来想想，这整一件事所涉及的内容，远远超过同性恋非犯罪化如此细枝末节。

就我这个门外汉的主观感觉，德富林和哈特两人都没有否认道德和法律具有关系，只是德富林的“最低限度道德标准”和哈特的“私人道德”相去甚远而已。而《沃尔芬登报告》提到的“私人道德的自由”与“法的目的”也值得注意。

回到在我身上发现的那次争论。目前世界各国，包括中国的法制建设似乎都有一种去道德化的趋势。我国就有学者建议将一些无受害人的行为剔除刑法，例如赌博、卖淫，我想应该也可以包括所谓的“聚众淫乱”。以“法的目的是维护社会秩序”而言，我并不认为“聚众淫乱”会威胁到社会存在，因此将这一条罪名置于刑法，我也认为是可以商榷的。

法不禁止，即隐含了允许的授权。但依照“最低限度的公共道德”与“私人道德”的划分，并不代表法不禁止的行为就是道德的、不应为人所指责的。如果法授予了个人选择同性恋、聚众淫乱的自由，其实也授予了个人对这类行为作出私人道德评价的自由。

而且就立法者的角度而言，“最低限度的公共道德”与“私人道德”之间的界限实际上很难捕捉。对私人道德的尊重是对人权的尊重，但在公共道德与私人道德之间的灰色地带，虽未必应该由法来约束，也未必就是不应该受约束的。

咬了半天字眼，大白话其实很简单。法与道德并不能简单直接划等号，对于仅涉及私人道德的问题，法是不应该管太多的，譬如说同性恋，甚至包括卖淫或聚众淫乱。但基于同样的观点，法允许并不意味着道德允许，也不意味着这些行为是可以不受任何约束的。譬如说卖淫、姻外恋、聚众淫乱等行为，虽未必危害到社会存在，但在此之外也未必不会有任何危害存在。在法的管辖区域之外，个人应该有选择的权利，但个人也应该对一些基本的公共道德表示尊重。